APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO

APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO

I – APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO

Regra: a lei penal vigente à época dos fatos – tempus regit actum -.

Exceção: extratividade – é a possibilidade de aplicação de uma lei a fatos ocorridos fora do alcance de sua vigência, ou seja, mesmo depois de revogada, continua regulando fatos ocorridos durante a sua vigência (ultratividade) ou retroage para alcançar fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor (retroatividade).

Assim, a extratividade pode ocorrer sob duas formas:

a) Retroatividade – aplicação da lei penal benéfica a fato acontecido antes do período de sua vigência (art. 5º, XL, CF);

b) Ultratividade – aplicação da lei penal benéfica, já revogada, a fato ocorrido após o período de sua vigência.

Geralmente, a lei penal entra em vigor na data de sua publicação, no Diário Oficial da União. O espaço de tempo entre a publicação e a entrada em vigência da lei chama-se vocatio legis. Trata-se de uma medida de cautela ou de prudência do legislador. Iniciada a vigência a norma continua existindo e incidindo até que outra venha revogá-la ou que ela mesma estabeleça a autorrevogação, como ocorre com as leis transitórias. Se a revogação é parcial tem-se a derrogação, se for total tem-se a ab-rogação.

A sucessão de leis no tempo implica, não raramente, em questões que precisam ser dirimidas, ou seja, o fato de uma lei suceder a outra ocasiona, por vezes, o chamado conflito de normas no tempo. No sentido de resolvê-lo, a ciência jurídica formulou alguns princípios, cujo conteúdo forma o Direito Penal Intertemporal. Esse direito é que contribui com suas regras para conciliar a aplicação da lei nova quando concorre com a lei velha sobre a mesma matéria penal.

O princípio geral é que prevaleça a lei do tempo do fato, segundo a regra tempus regit actum. De acordo com este postulado o juiz deve aplicar sempre a lei que vigorava quando a infração penal foi cometida. No entanto, se surgir alguma lei que favoreça ou amenize a pena, deverá ser esta aplicada, por força do art. 2º do CP, ou seja, a lei posterior que de qualquer modo favorecer o agente aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

3.1 Tempo do crime: é o momento, a ocasião em que se considera praticado o delito, para fins de aplicação da lei penal ao autor do fato delituoso.

Sobre o tempo do crime existem três teorias:

* Teoria da atividade - considera o delito praticado no momento da conduta (ação ou omissão), não importando o instante do resultado.

* Teoria do resultado – considera cometido o crime no momento do resultado, não importando o tempo da ação ou omissão.

* Teoria mista ou ubiquidade – considera os dois fatores, podendo ser tanto o momento da ação ou omissão, quanto o do resultado.

A legislação brasileira adota a teoria da atividade (art. 4º, CP), cujo alcance possui os seguintes efeitos:

a) determinar a imputabilidade do agente;

b) fixar as circunstâncias do tipo penal;

c) possibilitar eventual aplicação da anistia;

d) dar oportunidade à prescrição.

Obs.: Em caso de crimes permanentes e continuados aplica-se regra especial, qual seja: a consumação se prolonga no tempo.

3.1.1 Princípios da lei penal no tempo:

a) Imediatidade → Princípio do tempus regit actum: trata-se de aplicação da lei penal imediata à data do ato criminoso.

b) Irretroatividade da lei penal: trata-se da regra contida no Código Penal. Diz-se irretroatividade da lei penal a hipótese em que a lei só vai vigorar para fatos futuros.

c) Retroatividade da lei mais benigna: ocorre quando o juiz aplica nova lei penal, não existente à época do fato, mas que retroage a essa data porque beneficia o réu. Constata-se a retroatividade da lei penal quando ela atinge fatos ocorridos antes de sua vigência.

3.2 Sucessão de leis no tempo

Entre a data do fato praticado e o término do cumprimento da pena pelo réu poderão surgir várias leis penais que, de alguma maneira, tenham aplicação ao fato praticado pelo agente. Para tanto, deve ser analisada a consequência jurídica, ou seja, os efeitos que ela poderá produzir no curso da execução penal. Desse modo, se a lei nova for benéfica, opera-se a retroatividade. Se a lei nova não for benéfica, aplicar-se-á a lei anterior, em favor do réu, por ser mais vantajosa, portanto, será ultrativa.

3.2.1 Crime permanente e lei penal benéfica: aplica-se a lei nova durante a atividade executória do crime permanente, aquele cuja consumação se estende no tempo, mesmo que seja no tempo, mesmo que seja prejudicial ao réu. Ver Súmula 711 do STF.

3.2.2 Leis intermitentes: são leis criadas para durar certo período e, por vezes, por um lapso temporal breve. As leis excepcionais (duração durante um estado anormal) e temporárias (editadas por um período determinado, ou seja, dotadas de autorrevogação) são espécies desse gênero. Essas leis são sempre ultrativas (art. 3º, CP), salvo se sobrevier uma lei temporária mais benéfica.

3.2.3 Lei Intermediária: A lei intermediária é aquela que não era vigente à data do fato nem à data da prolação da sentença. Deve ser aplicada sempre que, comparativamente a ambas, for mais benéfica, o que faz surgir uma retroatividade em relação à lei anterior e uma ultra-atividade em relação a uma lei mais nova.

3.3 Lugar do crime

Igualmente, existem três teorias:

* Teoria da atividade – considera local do crime aquele onde foi praticada a conduta (ação ou omissão), ainda que seja outro o lugar que tenha ocorrido o resultado.

* Teoria do resultado – considera o lugar do crime aquele onde ocorreu o resultado (consumação), ou seja, despreza o lugar da conduta (ação ou omissão).

* Teoria mista ou ubiquidade – adota como lugar do crime tanto onde houve a conduta, quanto onde se deu o resultado.

O Código Penal adota a teoria mista ou da ubiquidade → art. 6º, CP → destina-se, exclusivamente a resolver problemas de Direito Penal internacional, ou seja, a aplicação da lei penal no espaço, quando um crime tiver início no Brasil e terminar no exterior ou vice-versa – crime à distância.

Ex.: um sujeito, na Argentina, envia carta-bomba que explode com seu destinatário, no Brasil. Se a Argentina adotar a teoria da atividade e o Brasil a do resultado, o agente ficaria impune.

Os delitos praticados em território nacional se aplica a regra do art. 70 do CPP – lugar onde se consumar a infração-.

Assim, tem-se a aplicação das teorias:

TEMPO DO CRIME – TEORIA DA ATIVIDADE

LUGAR DO CRIME – TEORIA DA UBIQUIDADE

II – APLICAÇÃO DA LEI NO ESPAÇO

Regra geral: princípio da territorialidade → aplicação das leis brasileiras aos delitos cometidos dentro do território nacional (art. 5º, caput, CP)

Exceção: princípio da extraterritorialidade → aplicação das leis brasileiras aos delitos cometidos fora do território nacional (art. 5º, caput, CP)

Art. 5º. Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

§ 1º. Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

§ 2º. É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

Considera-se território brasileiro todo o espaço onde o Brasil exerce sua soberania, seja terrestre, aéreo, marítimo ou fluvial. São elementos do território nacional:

a) o solo (e subsolo) ocupado pela nação – sem solução de continuidade e com limites reconhecidos -;

b) os rios, os lagos e os mares interiores e sucessivos;

c) os golfos, as baías e os portos;

d) a faixa de mar exterior, que corre ao largo da costa e que constitui o mar territorial – incluindo o leito e o subsolo respectivo (plataforma continental);

e) a parte que o direito atribui a cada Estado sobre os rios, lagos e mares fronteiriços;

f) os navios nacionais;

g) o espaço aéreo correspondente ao território;

h) as aeronaves nacionais.

Rios, lagos e mares fronteiriços e sucessivos: rios fronteiriços ou limítrofes são os que se situam na fronteira entre dois países, separando-os. Cabe aos tratados e convenções internacionais fixar a quem pertencem. Se não houver acordo internacional, entende-se que a fronteira fica estabelecida na metade do rio. Ex.: Rio Solimões, situado entre o Peru e a Colômbia. Rios sucessivos ou interiores são os que passam pelo território de vários países. Ex.: Rio Uruguai, etc.

Espaço aéreo: compreende todo o espaço acima do território, inclusive o mar territorial, até o limite da atmosfera.

Mar territorial: atualmente, o mar territorial do Brasil possui 12 milhas. Nesse espaço aplica-se a lei penal pátria. De acordo com a Lei nº 8.617/93, além das milhas do mar territorial, há também a chamada Zona Contígua, compreendida entre 12 e 24 milhas para fins de fiscalização de assuntos aduaneiros, fiscais, sanitários ou relativa à imigração. Também, nessa lei há previsão da chamada Zona Econômica Exclusiva que se estende no espaço compreendido entre 12 e 200 milhas.

Território brasileiro por equiparação: art. 5º, § 1º, CP → duas possibilidades: a) embarcações e aeronaves brasileira de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde se encontrarem; b) embarcações e aeronaves brasileira de propriedade privada, que estiverem navegando em alto-mar ou sobrevoando águas internacionais.

Critérios para a extraterritorialidade:

1) Incondicionada – significa que o interesse punitivo da Justiça brasileira não depende de nenhuma condição.

a. Hipóteses de extraterritorialidade incondicionada:

i. Crimes cometidos contra a vida ou a liberdade do Presidente da República - art. 7º, I, a, CP;

ii. Crimes contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público - art. 7º, I, b, CP;

iii. Crimes contra a administração pública, por quem está a seu serviço (são os arts. 312 a 326, c/c o art. 327, CP) - art. 7º, I, c, CP;

iv. Crime de genocídio, quando agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil - art. 7º, I, d, CP;

v. Crime de tortura, conforme previsão da Lei 9.455/97, que estabeleceu a possibilidade de se aplicar a lei brasileira ao torturador, onde quer que o delito seja cometido, desde que a vítima seja brasileira ou esteja o autor da infração penal sob jurisdição brasileira.

2) Condicionada – somente haverá interesse do Brasil em punir o autor de crime cometido no exterior se preenchidas as condições estabelecidas no art. 7º, §2º, a, b e c e § 3º, do Código Penal.

a. Hipóteses de extraterritorialidade condicionada:

i. Crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir (ex.: tráfico ilícito de drogas, pirataria, tráfico de pessoas, etc.) – art. 7º, II, a, CP;

ii. Crimes praticados por brasileiros (quando refugiados no Brasil). A competência está prevista no art. 88 do CPP – art. 7º, II, b, CP;

iii. Crimes praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. Exemplo: se uma aeronave privada brasileira estiver sobrevoando território estrangeiro e um crime for cometido a bordo, por um estrangeiro contra outro, o interesse brasileiro é entregar o autor do delito às autoridades locais. No entanto, pode acontecer de, conforme as leis do país dos envolvidos no crime não possuir previsão para tal hipótese. Assim, o foro competente é o da bandeira da aeronave, ou seja, o Brasil. Essa situação se denomina princípio da nacionalidade ou da personalidade – art. 7º, II, c, CP;

iv. Crimes praticados por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, desde que não tenha sido pedida ou tenha sido negada a extradição e quando houver requisição do Ministro da Justiça. É a aplicação do princípio da defesa ou da proteção – art. 7º, §3º, CP.

Condições para a extraterritorialidade:

1) Entrada do agente no território nacional

2) Existência de dupla tipicidade, ou seja, o fato praticado no exterior e considerado crime no Brasil necessita ser também infração penal no exterior.

3) Estar o crime incluído entre aqueles pelos quais as leis brasileiras autorizam a extradição (pena máxima em abstrato deve ultrapassar um ano).

4) Não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou, tendo sido condenado, não ter aí cumprido pena. Trata-se da consagração do princípio ne bis in idem.

5) Não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por qualquer outro motivo, não estar extinta a punibilidade.

Pena cumprida no estrangeiro

Em se tratando de extraterritorialidade condicionada, a pena cumprida no estrangeiro faz desaparecer o interesse do Brasil em punir o criminoso. No entanto, nos casos de extraterritorialidade incondicionada, o infrator ingressando no Brasil estará sujeito à punição, pouco importando já ter sido condenado ou absolvido no exterior.

Crítica: Trata-se, tal hipótese, de violação ao princípio que proíbe a dupla punição pelo mesmo fato (ne bis in idem).

Para tentar minimizar a não aplicação do princípio ne bis in idem criou o legislador um dispositivo compensatório que se encontra no art. 8º do CP, qual seja: caso a pena cumprida no exterior seja idêntica à aplicada no Brasil (ex.: pena privativa de liberdade aplicada no exterior e a mesma pena privativa de liberdade aplicada no Brasil) será feita a compensação; caso a pena cumprida no exterior seja diversa da que for aplicada no Brasil (ex.: multa no exterior e privativa de liberdade no Brasil), a pena a ser fixada pelo juiz brasileiro deve ser atenuada.

Outras exceções à regra da extraterritorialidade:

1) As convenções, tratados e regras de direito internacional podem afastar a aplicação da lei penal, conforme dispõe o art. 5º, caput, CP. Ex.: Convenção de Viena que cuida das imunidades diplomáticas. O diplomata que cometer um crime no Brasil não será preso, nem processado no território nacional, por força da exceção criada.

a. Imunidades diplomáticas → fonte: Convenção de Viena (1961, sobre relações diplomáticas, e 1963, sobre relações consulares)

i. Abrangência, extensão e exclusão da imunidade: diplomatas de carreira (de embaixador a terceiro-secretário) e os membros do quadro administrativo e técnico (tradutores, contabilistas, etc.) da sede diplomática, desde que recrutados no Estado de origem. Estende-se a imunidade aos familiares dos diplomatas de carreira (aqueles que convivem ou que dependem economicamente do diplomata), dos membros do quadro administrativo e técnico, dos funcionários das organizações mundiais (quando estão em serviço), os chefes de Estado estrangeiro e os diplomatas ad hoc (pessoas nomeadas para acompanhar a posse de algum Presidente da República). Ficam excluídos das imunidades os empregados domésticos particulares dos diplomatas (ex.: cozinheiro, jardineiro, etc.), mesmo tendo a mesma nacionalidade.

ii. Características das imunidades diplomáticas:

1. Inviolabilidade pessoal: os diplomatas não podem ser presos ou detidos, nem obrigados a depor como testemunhas, mas podem ser investigados.

2. Independência: os diplomatas agem livremente em relação a tudo o que se refere à sua qualidade de representantes de um Estado estrangeiro.

3. Isenção da jurisdição criminal, civil e tributária (com exceção dos dois últimos)

4. Inviolabilidade de habitação (atualmente, não mais se consideram as sedes diplomáticas como extensão do território alienígena).

5. Dever de cumprimento das leis do estado onde estão servindo: a atividade diplomática não lhes dá o direito de descumprir as regras do país estrangeiro.

2) Imunidades consulares: possuem imunidades à jurisdição brasileira os funcionários consulares de carreira → cônsul-geral, o cônsul, o vice-cônsul e o agente consular, quando no exercício de suas funções. A imunidade consular não se estende aos familiares destes.

3) As imunidades parlamentares instituídas pela Constituição Federal, configuram outra hipótese de não aplicação da lei penal brasileira a infrações cometidas no território nacional. São consideradas essenciais ao correto desempenho do mandato (liberdade de ação, através da exposição livre do pensamento, das ideias, do voto)

a. Espécies de imunidade parlamentares:

1. Substantiva (material, absoluta, real ou irresponsabilidade legal) - art. 53, CF: é um privilégio de direito penal substantivo e visa a assegurar a liberdade de palavra e debates;

Obs.: a imunidade substantiva não abrange a propaganda eleitoral, tampouco, o caráter disciplinar e é irrenunciável (pois pertence ao Parlamento e não ao congressista) e não se estende a corréu (Súmula 245, STF)

2. Processual (formal ou relativa) – art. 53, § 2º, CF: é um privilégio de natureza processual e tem por fim garantir a inviolabilidade pessoal, evitando que o parlamentar seja submetido a processos tendenciosos ou prisões arbitrárias.

Obs.: são crimes inafiançáveis os previstos nos arts. 323 e 324 do CPP, além do racismo, tortura, tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, terrorismo, crimes hediondos (Lei nº 8.070/90) e ações de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito. A imunidade processual não impossibilita a investigação policial e somente tem incidência em juízo, depois de oferecida a acusação penal.

4) Outras imunidades e foros privilegiados:

a. Deputados estaduais: possuem as mesmas imunidades que os parlamentares federais, conforme dispõe o art. 27, §1º, CF;

b. Vereadores: possuem somente imunidade substantiva, desde que no exercício do mandato e na circunscrição do seu Município (art. 29, VIII, CF). Não têm foro privilegiado.

c. Advogados: imunidade judiciária art. 142, I, CP.

d. Prefeitos: não possuem imunidades, mas somente prerrogativa de foro → julgados pelo Tribunal de Justiça.

Eficácia de sentença estrangeira

A sentença estrangeira para que possa produzir efeitos no Brasil deve ser homologada por um Tribunal, sob pena de se configurar aplicação de leis estrangeiras em território brasileiro (art. 9º, CP). O objetivo é nacionalizar a lei penal estrangeira que deu fundamento à sentença a ser homologada. Atualmente, a competência para a homologação é do Superior Tribunal de Justiça – STJ, art. 105, I, i, CF.

Finalidades:

a) permitir que a vítima a utilize para obter reparação civil do dano;

b) possibilitar o cumprimento de medida de segurança;

c) viabilizar o confisco de bens em razão de lavagem de dinheiro ocorrida no exterior.

EXTRADIÇÃO: é um instrumento de cooperação internacional na repressão à criminalidade, no qual um Estado entrega a outro uma pessoa acusada ou condenada, para que seja julgada ou submetida à execução da pena.

Requisitos para a concessão de extradição:

a) exame prévio do STF (art. 102, I, g, CF);

b) existência de convocação ou tratado firmado com o Brasil, ou oferecimento de reciprocidade;

c) existência de sentença final condenatória, impositiva de pena privativa de liberdade ou prisão preventiva;

d) ser o extraditando estrangeiro;

e) o fato imputado deve constituir crime (e não contravenção penal);

f) a pena máxima para o crime imputado ao extraditando deve ser privativa de liberdade superior a um ano, pela legislação brasileira;

g) o crime imputado ao extraditando não pode ser político ou de opinião;

h) o extraditando não pode estar sendo processado, nem pode ter sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido;

i) o Brasil tem que ser incompetente para julgar a infração (segundo suas leis);

j) o extraditando, no exterior, não pode ser submetido a tribunal de exceção;

k) não pode estar extinta a punibilidade pela prescrição;

l) o extraditando não pode ser considerado, oficialmente, como refugiado pelo Governo brasileiro.

3.4 ABOLITIO CRIMINIS (abolição do crime)

É um fenômeno que ocorre quando uma lei posterior deixa de considerar criminosa uma determinada conduta. Ex. crime de adultério (Lei nº 11.106/05). Quando ocorre a abolitio criminis extingue-se a punibilidade do agente, nos termos do art. 107, III, CP.